Dorta Martinez | LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Boletín Jurisprudencial Nro. 101 

Abg. Marizabel Fernández Suzzarini

 

La Sala de Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de agosto de 2018, emitió la sentencia Nro.994, en virtud del Recurso Contencioso Tributario de Nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos incoado por el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, contra los Decretos Nros. 001-04-03-15, DDA-005-017, 001-2018 AMSR y AMA-DA-001-2018, de fechas 4 de marzo de 2015, 4 de abril de 2017, 19 de enero y 15 de febrero de 2018, dictados por los Alcaldes de los Municipios Cabimas del Estado Zulia, Leonardo Infante del Estado Bolivariano de Guárico, Simón Rodríguez y Anaco del Estado Anzoátegui, respectivamente; y las Resoluciones Nros. 002-2017 AMSR, 27-03-2017 y AMA/SI-SATMA-0906-2017-002 del 21 y 27 de marzo, y 6 de junio de 2017, en ese orden, emitidas las dos primeras por el Alcalde y el Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, y la restante por el Superintendente de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Anaco del Estado Anzoátegui.

Dicha controversia se generó por la creación e implantación de un Sistema de Retención al Crédito Bancario (SIRCREB) del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, por el cual los Municipios recurridos pretenden imponer a las entidades bancarias ubicadas en sus jurisdicciones, la obligación de convertirse en agentes de retención del referido tributo, a los fines de verificar los ingresos brutos que los contribuyentes perciban a través de los puntos de venta y retener el pago que corresponda de acuerdo a lo que establezca la respectiva Ordenanza.

En vista de ello, los demandantes en relación a los actos impugnados argumentaron lo siguiente:

–  Desnaturalizan la figura del agente de retención.

–  Distorsionan la naturaleza jurídica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar.

–  Incurren en extralimitación de los parámetros de armonización tributaria previstos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010.

–  Transgreden el artículo 173 de la mencionada Ley Orgánica.

–  Se extralimitan en lo concerniente a las atribuciones competenciales previstas en las respectivas Ordenanzas.

–  Quebrantan los límites de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar.

–  Infringen la reserva legal al invadir competencias del Poder Público Nacional en materia financiera, fiscal y de políticas macroeconómicas.

–  Vulneran la competencia del Poder Público Nacional en materia bancaria.

Así pues, la Sala, luego del estudio del expediente, declaró Procedente la medida cautelar solicitada, y entre los motivos para tomar la decisión, esgrimió lo siguiente:

“Ahora bien, en cuanto a las medidas cautelares, resulta oportuno traer a colación el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece lo siguiente:

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Negrillas de esta Sala).

La interpretación de la norma transcrita, conlleva al examen de los requisitos de procedencia la medida cautelar solicitada, a los fines del otorgamiento de la misma, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

(OMISIS)

Por otra parte, la medida cautelar de suspensión de efectos -como la solicitada- no está prevista en la citada Ley ni en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; lo cual no implica que no pueda ser acordada al ser una de las cautelares típicas del contencioso administrativo y tomando igualmente en cuenta lo contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela [vid., la sentencia Nro. 00936 del 17 de junio de 2014, caso: Rotres, C.A., ratificada, entre otras, en el fallo Nro. 00125 del 10 de febrero de 2016, caso: Universidad Nacional Experimental del Táchira (UNET)], por cuanto ésta constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, que es consecuencia de la presunción de legalidad, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación derivadas de la ejecución de un acto que eventualmente resultare anulado.

De manera que, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

Al circunscribir el análisis al caso concreto, esta Sala observa que la entidad financiera Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, fue adscrita al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas), a través del Decreto Presidencial Nro. 6.850 del 4 de agosto de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.234 de esa misma fecha, por lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, la demandante es una empresa del Estado venezolano y, por ende, una persona jurídica de derecho público que goza de los privilegios y prerrogativas concedidos por Ley a la República, en virtud del criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 735 de fecha 25 de octubre de 2017, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.289 del 29 de noviembre del mismo año.

En tal sentido, resulta necesario traer a colación lo establecido en el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, el cual prevé:

“Artículo 104.- Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.

Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Negrillas de esta Sala).

Del precepto normativo citado se advierte que en el presente caso no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, bastando para el otorgamiento de la protección cautelar invocada, la verificación sólo de uno de los extremos señalados [vid., fallo de esta Máxima Instancia Nro. 00440 del 27 de abril de 2017, caso: Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S.A. (LA CASA, S.A.)]. Así se declara.

(OMISIS)

Con fundamento en ello, y sin que deba tenerse como un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto controvertido, vale destacar que a tenor de lo contemplado en el numeral 21 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es competencia del Poder Público Nacional “(…) Las políticas macroeconómicas, financieras y fiscales de la República (…)”, siendo el Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas y el Banco Central de Venezuela los llamados a contribuir “(…) a la armonización de la política fiscal con la política monetaria, facilitando el logro de los objetivos macroeconómicos (…)”, a tenor de lo preceptuado en el artículo 320 del Texto Fundamental.

Adicionalmente, se aprecia que la prioridad del Sistema Financiero Nacional se encuentra en hacer frente a las circunstancias fácticas que atentan contra la economía del país, por lo cual el Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nro. 3.239 del 9 de enero de 2018, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.356 Extraordinario, y la Asamblea Nacional Constituyente dictó el Decreto Constituyente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.452 de fecha 2 de agosto de 2018, mediante los cuales se establecen las bases para fortalecer al Bolívar como moneda nacional e impulsar el desarrollo armónico de nuestra economía.

Desde esta perspectiva, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala que “(…) Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado (…)”, siendo necesaria la cooperación de todos los niveles del Poder Público, para el cumplimiento de las políticas macroeconómicas que coordina el Banco Central de Venezuela.

Así, este Máximo Juzgado estima que las actividades llevadas a cabo para el correcto desenvolvimiento de la economía nacional, tanto por la institución bancaria de autos como por las diversas entidades financieras existentes en el país, no podrían verse afectadas u obstaculizadas por la implantación de un sistema que desmejore el uso ordinario de los medios electrónicos ofrecidos por los bancos a los usuarios en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela para realizar las transacciones comerciales destinadas a tal fin, por cuanto ello prima facie comportaría un eventual menoscabo de las competencias constitucionalmente establecidas al Poder Público Nacional en materia económica y financiera, más aún cuando el propio Banco Central de Venezuela ordenó a los Estados y a los Municipios “(…) cesar de manera inmediata las actividades de retención de [sus] tributos (…)”, a través de los sistemas de procesamiento de pago electrónico, con la finalidad de preservar y garantizar la operatividad y funcionalidad de los mismos. (Corchetes añadidos).

De allí concluye la Sala que, en esta fase cautelar del proceso, probablemente las pretensiones de la empresa accionante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en este juicio, salvo que en su curso las entidades político-territoriales recurridas las desvirtúen [vid., decisión Nro. 00440 del 27 de abril de 2017, caso: Corporación de Abastecimiento y Servicios Agrícolas, S.A. (LA CASA, S.A.)], motivo por el cual, se estima cumplido el fumus boni iuris en la presente causa (vid., sentencias Nros. 00141 y 00649 de fechas 7 de marzo de 2017 y 7 de junio de 2018, casos: Félix Gustavo Méndez Goyo, y Vicson, C.A., respectivamente). Así se decide.

Por consiguiente, habiéndose demostrado la presencia de uno de los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris, esta Sala acuerda la suspensión de efectos de los Decretos y las Resoluciones impugnadas en la demanda de nulidad incoada por la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal. Así se establece.”

 

A la misma conclusión llego la mencionada Sala, en fecha 25 de septiembre del 2018, en la sentencia Nro. 995, en relación a las medidas cautelares, al señalar

“Ahora bien, visto que la parte demandante es la República Bolivariana de Venezuela es necesario atender a lo establecido en el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que dispone lo que sigue:

“Artículo 104. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. (…)”.

Conforme a la norma señalada, en el caso bajo examen no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de las medidas procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos, toda vez que la solicitante es la República. (Vid., entre otras, Sentencia de esta Sala número 00386 del 15 de abril de 2015).”

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